论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示
发布时间：2014年12月2日
来源: 乌鲁木齐专业刑事辩护律师 http://www.wlmqxingshi.com/
【摘要】本文通过梳理美国各州刑法、模范刑法典、刑法理论家所积极探讨的强奸罪疑难问题，努力提炼出富有理论与实践意义的启示：强奸罪的犯罪定义应当考虑行为主体与被害人的性别中立，将正态性交与偏离性交置于同等的刑罚等级；正确认定强制行为是把握强奸罪犯罪行为要素的关键；错误在某些情况下能够阻却行为人的犯罪意图，但需严格把关。
【关键词】美国刑法；强奸罪；强制；错误
【写作年份】2006年
【正文】
美国强奸罪的条文相当明确：例如，爱达荷州 [①]规定了强奸的概念、14岁以下未成年人（犯强奸罪的）能力证明、 [②]品格证据、赔偿、男性被害人、与囚犯的性接触等内容。这完全遵循了合法性的要求 [1](p12)——不容许任何含糊的立法。 [③]美国大量强奸案件 [④]为我们提供了坚实的经验基础， [2](p9)有助于深入思考某些边缘性问题。各州强奸罪判例之水平参差不齐，而且相当一部分明显表现出刑法理论的混乱。但敏锐洞察异国糟粕可使我们少走弯路以免去重蹈他人覆辙之苦恼。籍此，本文从美国刑法对强奸罪的现阶段研究中整理出若干疑难问题，提出作者的理论倾向，并择要探讨其理论启示，以期为来日之批判、创新积累素材、经验。
一．概览
美国各州强奸罪的定义 [⑤]大相径庭； [3](p15)在强奸罪各要素取舍问题上举棋不定。这可归因于强奸罪的特质：其实行行为本身（在犯罪之外的任何条件下）为我们大多数人在日常生活中所期许。人们在反抗与矜持、暴力之下的被害与半推半就的默认、施暴与亲昵之间产生了极度的模糊。“被害人、警方、检察官、陪审员、法官，常在定义中错过真理。” [4](p591)所以，我们必须首先捋出美国强奸罪的法律脉络。
普通法中强奸罪指男性以暴力或者以即刻的暴力相威胁，违背妇女意愿，强制与其非法性交。 [5](p61)行为人必须是男性，被害人必须是女性。非法，意指不存在婚姻关系。性交，仅指penile-vaginal intercourse一种方式。 [⑥]暴力或者暴力威胁必须达到足以征服妇女坚定的、实质性抵抗的程度。
模范刑法典(mpc)的性犯罪条款 [⑦]遵循了“婚姻例外”、狭义的性交等普通法精神。非自愿的anal intercourse, cunnilingus等非常态性行为 [⑧]不构成强奸罪，统归于“暴力或强迫的偏离性交”项下。 [⑨]但其亦有实质性变革：将强奸及其相关罪行拆分为：一级重罪，指造成严重身体伤害的暴力强奸；二级重罪，指暴力强奸；三级重罪，指一切借助于能够阻止（具有通常决心的）妇女反抗的威胁而完成的性强迫或犯罪发生时被害人并非自愿与行为人结伴也未允诺性方面的自由。 [⑩]
各州刑法并没有系统地接受模范刑法典中关于强奸罪的规定。对于婚内强奸犯罪化问题，很多州有了突破：丈夫在使用暴力、麻醉等手段强迫妻子与自己发生性关系的情况下构成强奸罪。 [11]诸如“采取性别中立，允许出现女性被告人，男性被害人” [5](p63)这样的观点早已不再标新立异。 [6](p280)各州刑法表述强奸罪的术语极不相同，包括性强迫、 [12]性作恶、 [13]性殴打 [14]等等。一些州将强制的正态性交和偏离性交合并在“性攻击”一个罪名之下，施以同样的刑罚； [15]而另一些州将强制的偏离性交区别对待，施以轻一等的刑罚。 [16]
可见强奸法很难呈现出一种统一化趋势。我们的理解：首先，在普通法与模范刑法典初定的年代，妇女解放思潮并不如现在这般来势汹涌，强奸罪并不是纯粹的对于妇女的保护，而是一种规范化的男性权力制度。 [7]女权主义的批判在各州刑法中取得了实质效果，放弃在法律中暗藏的男女不同的道德要求是大势所趋。其次，过去人们对于艾滋病及其危害尚未有革命性的认识；男性实施的强制正态性交行为可能导致被害妇女怀孕而偏离性交却不可能有这种严重后果。所以，强奸罪打击的对象似乎只能是侵犯女性性伙伴选择权、性生活安全权的男性；男性犯罪人、女性被害人的特殊限制也就不足为奇。人们普遍认为：强制的偏离性交较正态性交危害性要略小。而如今艾滋病是严重的社会问题，诸如肛交等偏离性交同样也会传播艾滋病。因此，正态性交与偏离性交在社会危害性方面已不存在根本性的区别，因此而存在的定罪与量刑上的差别已不合时宜。一个患艾滋病的妇女持枪逼迫一名手无寸铁的男性在没有安全措施的情况下与其性交，其危害性丝毫不亚于男性暴力强奸女性并使其受孕。
二．强制
强奸罪的完成在很大程度上不得不考虑被害人的各方面因素，这就导致了刑法在对强奸罪进行要素分配的时候相对弱化了原本属于犯罪人的部分。联邦最高法院在coker v. georgia案中的法院意见——对强奸成年女性者判处死刑是“不成比例的和过分的” [17]，宪法第八条修正案禁止此类残忍和非比寻常的酷刑——更是加速了这种偏离。但是，美国最高法院仍然留下了一个开放性的难题——暴力强奸未成年人适用死刑是否违宪？ [8](p192)先行者诸如路易斯安那州，强奸儿童的罪犯是允许被判处死刑的。 [8](193)所以，强奸犯面临的仍旧是最为严重的刑事处遇。并且，只有行为人至始至终处于刑事诉讼中，故我们仍旧需要认真地考察他到底做了些什么。
美国刑法理论将强奸罪的犯罪行为要素归结为行为人凭籍强制力与他人性交。 [18]故强奸罪的犯罪行为有两个互相衔接的客观表征。首先是“强制”，其次是在持续强制中“性交”。强制要素贯穿始终，又可细分为生理强制（或身体强制）与心理强制。
模范刑法典对生理强制的定义是：行为人在使用暴力或以严重的身体伤害、极度痛苦、绑架、死亡进行恐吓后将被害人奸污。 [19]有的被害人反抗未果，有的无力反抗，但被害人至少在经受生理强制过程中有反抗的认识和意志，只是暂时丧失了对身体的控制能力。
心理强制可以是以下情形之一：（1）“主动促使”，例如行为人设计让被害人处于醉酒、吸毒等不省人事的状态；（2）“顺势利用”，例如利用未成年、心智耗弱者、醉酒者的现实困境。此外，某些州还规定：如果行为人与被害人存在某种特殊的关系并且发生了无身体强制的性行为，推定行为人基于这种特殊关系对被害人进行了心理强制。例如，22个州的刑法典已经明确将心理医生与病人之间的非暴力性交犯罪化； [9](p93)马里兰州禁止矫正机构的工作人员与被矫正人员发生性行为。 [20]心理强制的突出特点是（1）被害人对于性交根本不可能进行有效认识；或者（2）行为人凭借绝对优势对被害人拥有不可动摇的控制力，使其不得不就范。
怎样正确认定行为人对被害人施加了生理强制不无疑问。模范刑法典将暴力（以暴力相威胁）作为生理强制的必备要素。某些州接受了这种观点，（对生理强制这一待证事实）要求检察官证明犯罪行为中的暴力要素。 [21]例如，马萨诸塞州仍然遵循“行为人违背妇女意志+施以暴力+强制其屈服” [22]的旧公式。这在陌生型强奸案件中一般是能够行得通的：某夜a男路遇b女后将其暴力奸污。但是，在相识型强奸案件中，行为人有时候并没有（也不需要）使用暴力。因为被害人会基于种种原因、面临种种矛盾，没有反抗或略有迟疑。这就会出现被害人确实不同意发生性关系而被告人无罪开释——被害人对性的选择权确实遭到侵害而刑法没有予以救济的现状。行为人要与被害人发生性关系——被害人不同意——被害人反抗——行为人使用暴力——在技术上分析，这种思路是正确的。被害人不反抗，行为人当然不会使用暴力，也就不存在生理强制。但是它在某些边缘性的案件中会明显地不利于保护被害人的权益、违背道德的要求、引起女权主义者感情上的波动。（女权主义法学家指责道：强奸罪的暴力要素是对于妇女的歧视，严重偏离了法治原则。 [10](p1192）比如，在“体育老师强奸案” [11](p191)中，17岁女学生自愿与她的体育老师于体育课前进行较为短暂的、仓促的性交。但该女生倍感悔恨，后多次严词拒绝老师的要求。由于体育老师持续地对其施加压力、反复要求、态度坚决、死缠烂打（但就是没有使用暴力），加上体育馆内人多眼杂，女生稍有反抗呼喊，事情必然败露。最终，该女生又多次与老师发生性关系。陪审团经法官法律指示后作出裁断：因为体育老师事实上并未使用暴力，犯罪要素未充足，不能证明被告人对被害人施以身体强制，所以这不是强奸行为，不构成犯罪。但是，与此截然相反的是，“公众通常会认为不被同意的性交是犯罪。”为了避免出现“不同意的性交有时并不是犯罪”这一违背大多数国民法感情的刑法命题，有些州似乎放弃了传统理论中的暴力要件。例如，蒙大纳州规定强奸罪的实行行为就是“不被同意的性交”，不用考虑被告人是否使用暴力。 [23]但究竟怎样证明被害人“不同意”？ 蒙大纳刑法竟认为“暴力、恐惧和威胁能够说明存在不同意”！ [24]原来，所谓的变革仅仅是在进行循环论证， [12](p415)暴力成了对不同意的证明，其本身还是强奸行为的要素之一。我们同意这样的观点：行为人的暴力与被害人的反抗是一个问题的两个方面，暴力是明示要素，抵抗是暗示要素。 [13](p60)生理强制只能体现在这个“互动”过程中。如果存在非暴力的心理强制，我们可以通过下文所阐述的原理进行规制。但是，面对明显违背道德的现实困境却勉强地通过法律手段来解决——这是不符合现代社会谦抑性刑法理念的。 [25]刑罚的越位，将会使刑法失去规范的意义，严重混淆道德和法的界限。 [1](p14)
认定行为人是否对被害人施加心理强制的标准则相对明确，我们可以将之归纳为“地位悬殊”原则。假释监督官与被监督人、成年男子与幼女、清醒的人与严重醉酒的人之间等，均属于地位悬殊；此种状态下发生的性交都是强制的。行为人固然可以通过合法的形式取得了一个“地位”，但是，他绝对不能滥用这种地位对被害人形成心理强制，使之成为与被害人发生性关系的犯罪条件。因为在这种情况下，被害人不能对是否性交形成有效的意思表示。行为人有时也会非法地创造一个明显优于被害人的地位：例如，用毒品控制被害人，如不与其发生性关系就得不到行为人为被害人提供的毒品；或者用麻醉药品、烈酒将被害人迷奸。总而言之，受到心理强制后被害人根本不具备选择同意或者不同意的能力。
心理强制型强奸案并不少见，在美国发生过很多监狱长、狱警要求囚犯与其发生性关系的案例。 [26]很明显，就算行为人没有说过一句威胁的话（诸如“你不同意，在剩下的刑期里让你生不如死。”），也足以构成对囚犯的心理强制。另外，心理医生与其病人性交也是典型的心理强制。因为心理医生与病人之间的关系显著区别于其他类型的医患关系。心理医生对有精神障碍的病人负有信义义务。作为此种法律关系基础的事实关系是：心理医生具有专业知识，病人处于特殊的困境，需要医生来帮助他摆脱困扰；病人充分信任医生，医生同时受到职业准则的约束，不能滥用信任。无论病人多么热切希望，心理医生与其发生性关系都是非法的——法律将之评价为医生对病人施加了心理强制。
某些判例表现出对于采用“地位悬殊”原则的犹豫，从而引起较大的混乱。这从反面证明了该原则的实用性。比如，“醉酒强奸案”中， [14]被害人畅饮醉酒后被另外四个人带到附近的一个小棚内，四人轮流与之性交。被告人作肯定性辩护，首先提出质疑：如果说被害人不省人事，处于极度醉酒的她又是怎么能够清楚地肯定自己当时是不同意的？继而进一步指出正确的逻辑应该是：（1）被害人醉酒的程度并没有如此严重以至于处于无意识的状态，所以能够回忆起当时的情景并站在法庭上声称不同意；（2）清醒的被告人与微醉的被害人之间并没有形成“地位悬殊”，不构成心理强制；（3）被害人是同意发生性行为的，所以不是强奸。最后辩方意见被采纳，四被告人无罪释放，刑法界谴责不断。 [15]其实，如果能够正确理解强奸罪心理强制，严格应用“地位悬殊”原则，“醉酒强奸案”是能够得到较好解决的。因为，心理强制的法律理念在于保护处于某种弱势状态下的被害人——（1）在弱势状态下从事性行为具有明显的危害，被害人不适合做出同意性交的意思表示；（2）任何越轨的性行为人都是在强制被害人；（3）考察这种心理强制的切入点应侧重于被害人而非行为人方面。所以，从上述“醉酒强奸案”来看，关键证据在于被害人血液中酒精浓度的含量。如果该含量超过标准，足以使得正常人处于无意识状态，那么该被害人在法律上就不能够同意。只要与其发生性交，就是强制的性交。被告人处于清醒状态，被害人处于醉酒状态，两者之间地位悬殊。被告人利用了这种显然不公平的优势对被害人形成心理强制。至于被害人能不能回忆当时的场景则与强制行为无关，辩护律师错误地将之与被害人对性行为的态度相混同——是法律规定被害人不同意，只不过前提是被害人严重醉酒。
三．错误
模范刑法典最有特色之处在于其论述犯罪意图时所运用的术语学与技巧。所以，对于蓄意的、明知的、鲁莽的、疏忽的这四大经典的犯罪心理状态，我国学者进行了知、意结构形态上的全面剖析， [16](p78)准确翻译了具体法例。 [16](p79)但是，对于强奸罪的犯罪意图却仅仅论述了“奸淫目的”的相关内容。 [16](p220)其实，强奸罪的犯罪意图问题是比较复杂的，集中表现在事实错误。如果错误能够阻却相关的犯罪意图，就是有效的抗辩。 [27]洛伊教授指出，与四种犯罪心理状态相对应的是个罪中的不同要素， [5](p127)而非整个犯罪。 [28]强奸罪的犯罪要素要求被告人（1）对于与被害人性交是蓄意的，其行动自觉的目的就是发生性关系；（2）对被害人不同意发生性关系是明知的或者轻率的，其认识到性交行为在实际上肯定会是被害人不同意的或者漠视被害人不同意这样的实质性风险。所以，怎样认定“被告人错误认为被害人同意性交”值得深入探讨。
在著名的“morgan强奸案”中，英国法官提示陪审团：被告人的错误（误认为被害人同意性交）毋须合理但须真诚。 [29]此案中，morgan与另外三个伙计酒后行至morgan家，三个伙计经过morgan的同意先后与其妻子（在激烈的挣扎下）发生性关系。肯定性辩护中，三名上诉人口径一致地提出，他们认为妻子是同意的。因为morgan告诉他们（morgan本人却否认），如果妻子挣扎不必大惊小怪，她喜欢暴力的性行为，这是她古怪的性倾向。英国理论认为，对被害人不同意发生性关系这一事实发生错误，不必是合理的错误。只要有证据表明，被告人是真诚地相信存在同意，就不具备强奸罪的犯罪意图。
美国多数州并不认同这种观点。康涅狄格州法官在“史密斯强奸案” [30]指出，被告人的错误须真诚并且合理。只有存在合理的“对事实的无知”， [1](p184)辨方才能够否定强奸罪所需犯罪意图的要素之一——对于被害人不同意性交至少存在鲁莽——进而成为一种有效的实体抗辩。 [31]
在某些情况下，我们根据经验法则是有充足的理由去期待行为人正确认识到妇女是（或可能是）不同意的，而行为人却抗辩——因为错误，所以疏忽,没有意识到该事实的存在。 [32]在以行为为导向的理论支持下的一系列判例中，美国法官们当然坚持反驳，愚蠢的（不合理的）错误造成危害，推定至少存在鲁莽； [33] “极端荒唐”是“善意错误免责”的例外。
然而，有学者撰文批评道：通过客观环境来推断女性被害人的不同意，进而将行为人对结果的无意识认定为对结果的鲁莽，是极不公正的。如此朴素的社会观念模糊了可责性要素之间的界限，将严重损害刑法理论的严谨性和桎梏其发展空间。在事实上，不管行为人的错误有多么的荒唐，他仍然有可能仅是过分愚蠢却不具有对于强奸恶果的轻率。对某些行为人，不能用一般标准来衡量他们估计事态的合理性。 [19](322)
我们的理解是，无论是现实还是可能，现阶段无法直接探求行为人的主观世界。作为一种精神行为，司法认知对于客观世界正在演绎的另一种心理活动可能发生错误的把握。而物质证据仅仅局限于人的行为及伴随其发生的相关环境。所以，我们只能从客观的情状去分析错误是否合理、判断有无最低限度的依据。如果面对着的是妇女悲哀的祈求、激烈的反抗、极度的恐慌等等，一个正常且理性的人是不可能认为妇女自愿与之从事性行为的。除了未成年人和精神病人，法律推定所有人都属于正常且理性。如果行为人不可能凭借任何最低限度的、正当可行的条件相信妇女存在同意，也就没有可能基于充足理由的发生错误——无论此等相信如何真诚。据此可以认定错误对犯罪意图不产生实质性的影响，推定行为人具备强奸罪犯罪意图要素（至少是鲁莽）。这并未违背正当程序、最低程度的正义感。 [34]诚然，推定有危及被告人权益之虞。但合乎情理地推断有利于“弥合证据之间的缝隙，进而缩短实体与程序之间的距离。” [20](p30)某些“不证自明的”事实，在“排除一切合理怀疑”的证明标准之下，证据反倒不能完全证明了。推定才使得司法结论成为可能。另外，对于大学专科知识水平以下的陪审员来说， [35]]在相当多的情况下很难确准被告人的犯罪意图，法官适时地用客观标准（法律问题）来提示他们，能够防止明显的偏离。
四．结论
我们不得不承认，中国刑法强奸罪的条款过于原则，司法解释相对陈旧，司法实践工作者对于大众性观念把握略显不足，亟待引入先进的实体定义与程序规则。分析美国刑法中强奸罪的疑难问题也许能够引发我们的灵感：
立法者应当考虑行为主体与被害人的性别中立，将正态性交与偏离性交置于同等的刑罚等级。犯罪行为是强奸罪的核心要素，明晰强制行为是关键——认定生理强制时注意把握暴力要件，防止道德与法律的混淆；认定心理强制重在理解“地位悬殊”原则。错误在某些情况下能够阻却行为人的犯罪意图，但这一标准需要严格掌握；要坚持“真诚并且合理”原则，公正地使用推定。
