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不能绝对否定刑事辩护中的他罪辩护

发布时间:2014年12月5日 Tags: 刑事辩护  来源: 乌鲁木齐专业刑事辩护律师     http://www.wlmqxingshi.com/

                               不能绝对否定刑事辩护中的他罪辩护

                                                      韩宝儒

      在刑事辩护实践中,有时或者说经常会遇见辩护律师对起诉书指控的罪名有异议的情况。一般情况下,辩护律师自然会针对不构成起诉罪名进行辩护。但是否需要提出被告人构成某一轻罪辩护呢也就是说,是否需要进行他罪辩护的问题。

关于这一问题,长期以来,人们仍存在争议。以前有律师将他罪辩护作为经验之谈,并有专门的论述。但近几年来,反对律师进行他罪辩护的声音较多,主要是一些著名刑事辩护律师、大律师,还有一些刑法界的学者、教授对此提出反对意见。有的认为,这是律师辩护的大忌;有的认为,律师不能充当“第二公诉人”的角色;还有的认为,如此辩护有失职业道德等等。

笔者认为,辩护律师如何选择辩护观点,应根据《刑法》、《刑事诉讼法》、司法解释的规定,针对不同个案的具体案情、证据情况、被告人的选择等,本着有利于被告人的原则提出辩护意见,不能完全否定辩护律师进行他罪辩护。在中国目前的司法环境下,有时选择他罪辩护,可能对被告人更有好处,会得到更好的处罚结果。一昧坚持无罪,回避他罪,往往事与愿违。

在律师界,人们都在给当事人说,律师不能左右判决结果,只能争取最好的结果。因此,针对不同的个案情况,灵活选择他罪辩护,未尚不可。不加区别的死板硬辩,并非辩护之上策。

刑法中的很多罪名,司法实践中在认定上并不容易,比较疑难。比如,抢劫罪与抢夺罪、故意伤害与故意杀人罪,盗窃罪与破坏电信设施设备罪、抢劫罪与强迫交易罪、敲诈勒索与抢劫罪、挪用公款罪与贪污罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪、运输或贩卖毒品罪与非法持有毒品罪等等,辩护律师与公诉机关、法院在定性上往往有意见分歧。

笔者认为,在选择辩护思路时,要根据具体情况而定。比如,当被告人坚决不认罪,证据也不足时,辩护律师毫无选择余地,只能作无罪辩护,绝不能选择他罪辩护,否则有违职业道德,弄出笑话。又如,被告人表示认罪,也有确实、充分的证据证明被告人构成犯罪,但公诉机关起诉的罪名较重,不利于被告人,这时辩护律师就可以构成另一较轻的相近罪名进行辩护。还有,毒品犯罪中,辩护律师以被告人构成非法持有毒品罪,而指控构成运输或贩卖毒品罪证据不足进行辩护已成常态。但要注意的是,当选择他罪辩护的罪名,与指控罪名在量刑上基本一致时,辩护律师不要选择他罪辩护。这就是被律师界和法学界传为笑话的,被告人不构成合同诈骗罪而构成诈骗罪的辩护案例。

辩护律师之所以可以选择他罪辩护,还是一定根据的。原《刑事诉讼法》的司法解释和新《刑事诉讼法》司法解释均规定,法院在审理中,如认为公诉机关指控的罪名不当,可以查明的构成犯罪的罪名进行定罪处罚。说明辩护律师不作他罪辩护,但法院如根据证据情况,认为构成其他犯罪时,照样可以定罪。那么,辩护律师只针对起诉罪名进行不构成此罪,可能就不是明智的选择,也不便作出被告人具有立功、自首、从犯等从轻或者减轻的辩护。在辩护实践中,指望法院主动认定被告人具有法定从轻或者减轻情节,是不现实的,也是不可取的。

辩护律师选择进行他罪辩护的另一根据是,最高院关于“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)的适用,明确指出对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的,庭审法官可以在定罪辩论结束后,告知“被告人、辩护人有权就量刑事实进行举证、质证并发表辩护意见,或在庭审后提交书面意见。现在进行量刑答辩的,不影响已经做出的无罪辩护。”笔者理解,最高院之所以如此规定,目的就是为了最大限度地保护人权,最大限度地保护被告人的辩护权。既然,对无罪辩护的案件都可以发表量刑意见,而且不影响先前所作的无罪辩护意见,辩护律师何尚不可以选择有利于被告人的他罪辩护呢这实际上一种允许无罪辩护转为罪轻辩护的规定。

有的律师之所以反对选择他罪辩护,担心的是,既然选择了无罪辩护,那么有关在只有构成犯罪时才成立的自首、立功、从犯等量刑情节,就不能再进行辩护,否则,会出现矛盾。这也是实践中,辩护律师往往在作无罪辩护后,放弃进行量刑辩护的原因。其实不然。可以说,笔者自从成为律师后,在不少的案件中早已进行过假设有罪但具有几个从轻情节的辩护尝试,而且效果不错。

总之,在必要的案情下,辩护律师选择他罪辩护,不失为一种可以、可行、可取的辩护策略,而且也不违背有利于被告人的原则和职业道德。尤其在共同犯罪、在社会影响较大的犯罪中,无罪辩护一旦不能成功,对于一、二审已经定罪处罚,在中国想通过审判监督程序进行再审纠正,难度比登天还难。

追求公平正义应该成为律师永远的追求和梦想,但不能背离我们目前所处的司法环境!


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