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刘某涉嫌集资诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一审
辩 护 词
注：刘某对判决结果非常满意，一审宣判后刘某未提出上诉。本律师认为法院的判决符合罪刑相适应的原则，对结果可以接受，应该算是一起成功辩护的案件。刘某2007年响应政府号召，自筹资金开办“咱爹咱娘”养老院。因投资大，见效慢，入住率低，房屋租金多等因素，在经营期间资金严重不足，难以为继。在此情况下，为了使养老院能继续维持，刘某便以养老院（注册为公司）的名义，和在住老人以及社会上不特定人员几十人以投资合作协议、床位储蓄协议的形式，借款累计近120万元，利息约定从年息8%-14%不等。由于老人入住收费偏低，亏损严重，难以偿还利息、支付房租，在走投无路的情况下，刘某离开养老院（其供述是为躲避法院执行房租，公安机关认为潜逃）。案发后，政府出面临时安置了老人，公安机关对刘某网上追逃。2011年12月“逃亡”近一年的刘某在江苏被抓获。检察院认定，刘某携集资诈骗款190万元潜逃，犯集资诈骗罪；将民政局补助款7万余元，非法占为已有，犯诈骗罪；恶意透支银行45000元，犯信用卡诈骗罪起诉。本律师通过多次会见被告人了解案情，认真研究证据材料，庭审中提出了被告人的行为不构成集资诈骗罪、诈骗罪的无罪辩护意见，对信用卡诈骗罪作罪轻辩护。本案经法院开庭4个月后，最终认定刘某犯非法吸收公众存款罪（数额认定为不到120万元），判处有期徒刑三年；指控刘某犯诈骗罪不成立；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑三年。本案如认定检察院起诉罪名全部成立的话，仅集资诈骗一项的刑期最少在12年，加上其他二罪，刘某最轻的结果应该不少于有其徒刑十二年。
审判长、审判员：
新疆恒瑞律师事务所接受被告人刘某女儿的委托，指派我担任其涉嫌集资诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案的辩护人，依法出庭履行辩护职责。庭审前，我通过四次会见被告人刘某了解案件事实，认真审查了本案所有证据材料，结合今天的法庭调查情况，现发表如下辩护意见，望法庭予以充分重视并采纳。
一、关于集资诈骗罪的问题。
辩护人总的认为，公诉机关指控被告人刘某犯集资诈骗罪，存在二个方面的问题，一是公诉机关漏列追诉主体，即“咱爹咱娘”老年公寓有限公司（以下简称“老年公寓”）。本案首先属于单位犯罪的范畴，不是刘某个人犯罪，刘某只承担作为公司直接主管人员应负的法律责任。二是本案在定性上不符合集资诈骗罪的犯罪构成，在事实认定上，证据不确实、不充分。
（一）如果老年公寓筹措资金的行为构成犯罪，根据《刑法》规定，对被告人刘某也只能按单位直接主管人员应负的刑事责任进行处罚。
1、本案不属于刘某的个人犯罪。辩护人认为，本案在定性上首先应考虑是否存在单位犯罪的问题。根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，一是老年公寓是合法注册的有限公司，符合单位犯罪的主体。刘某响应政府号召，积极兴办养老服务业，注册老年公寓有限公司，其目的并非为了违法犯罪而设立。二是向社会和入住老人筹措资金是以单位名义实施的。老年公寓实实在在经营了三年半，平均每月有80多位老人居住，细致周到地为老人服务，替成百上千个儿女尽孝，没有以违法犯罪为主要活动。三是集资款归老年公寓所有，用于弥补老年公寓建设、维持日常正当费用支出。老年公寓前期投资大、入住率低、收费少、见效慢，出现资金困难，在所难免，也是客观事实。筹措资金是被逼无奈的行为，刘某个人没有非法占有筹措的资金。
2、老年公寓筹措资金的行为，不构成集资诈骗罪。（1）老年公寓向部分不特定对象以投资、储蓄的形式吸收资金，按照最高院司法解释的规定，属于非法集资的行为。（2）老年公寓主观上没有非法占有所吸收资金的犯罪故意。一是老年公寓将吸收的资金全部或者绝大部分用于公寓经营活动，没有证据证明老年公寓将吸收的资金用于其他与经营无关的方面。二是吸收资金有其客观的处境和现实需要，也有对国务院文件精神的理解问题。比如，国务院国办发〔2006〕6号以及自治区政府新政办发〔2006〕157号文件中，明确指出“鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等形式兴办养老服务业。”但如何理解本案的合作行为，都需要进一步的准确认定。老年公寓只所以敢于以投资、储蓄的形式借款，正是以为有了尚方宝剑，自认为是合法的、没有任何问题的。但主观上并无非法占有的故意存在。三是老年公寓吸收资金，并没有采取虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法进行。因此，老年公寓虽存在非法集资的行为，但并不构成集资诈骗犯罪。在没有分析老年公寓的经营特性、不能归还资金的原因等具体特殊实际的情况下，不能以到期不能归还资金，就简单地认定为构成集资诈骗罪。
（二）认定刘某构成集资诈骗罪，事实不清、证据不足。
1、在主观方面，没有证据证明刘某具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。结合本案来看，现有证据均不能证明在客观上具有司法解释规定的上述情形。老年公寓所吸收的投资款，均用于维持公寓的日常支出，因老年公寓存在入住率低、不稳定、收费少、成本支出大的特殊情况，资金出现困难不可避免，属于普遍现象，但不能以未能归还到期投资款的实际，认定刘红在主观上具有非法占有投资款不还的诈骗犯罪故意。
2、在客观方面，没有证据证明刘某采取了诈骗的方法，骗取他人投资款的行为。根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。本案中，老年公寓并没有虚构资金用途，合作协议明确约定款项用于床位投资，而且床位确实存在，在吸收投资签定合作协议时，投资数额、利润分配、违约责任、权利义务等均为双方真实意思表示，没有利用虚假的证明文件以及高额利润为诱饵，不存在骗取他人的投资款的行为。
3、公诉机关指控刘某携款190万的事实不清，证据不确实、不充分。
一是公诉机关指控刘某携款190万元潜逃，在数额认定上纯属推定。刘某将190万元是转入银行卡，还是携带190万现金逃匿，没有证据证明。
二是新疆祥瑞万和会计师事务所出具的刘某诈骗案会计资料《审核报告》，依法不能作为定案的依据。（1）鉴定程序不合法。公安机关委托事项不合法，我国目前没有对会计资料进行司法审计鉴定的项目；鉴定机构受理不合法，不应受理公安机关要求对会计资料进行司法审计鉴定的委托。（2）该报告不真实、不客观，不可靠。审核报告只是对出纳现金流水账进行数字上的加减运算，并没有按照会计法的要求，对会计资料进行审查认定，如对无收据、无协议、无缴款记录的集资款均认定为集资数额；对无人签字的数额推定为刘某将钱拿走，这是完全没有依据的推测；将有刘某签字的款额认定为刘某拿走的数额等。
4、老年公寓的收支及刘某携款190万逃匿可能性问题。
（1）老年公寓的经营期限：2007年8月25日开业，至刘红2011年1月27日离开，共计经营41个月。
（2）经营期间的收支情况。
—收入概算：
2007年9月-12月，每月平均入住55位老人，入住费每人每月平均750元，每月收入41250元，到年底共收入165000元。
2008年全年，平均每月入住70位老人，入住费每人每月800元，每月收入56000元，全年收入672000元。
2009年全年，7月份前的7个月，每月平均入住75位老人，入住费每人每月800元，每月收入60000元，小计收入420000元；7月份后的5个月，平均每月入住95位老人，入住费800元，每月收入76000元，小计收入380000元，全年共计收入800000元。
2010年全年，平均每月入住110位老人，月入住费850元，全年收入1122000元。
2011年1个月，按110位老人，月入住费850元计算，共收入93500元。
以上共计收入2852500元，最多不超过3000000元。
—支出概算：
员工工资：员工最少时30人，最多时36人。前期只有4名老人入住时，员工却有26名，其中餐厅保持不少于6人。每月工资支出最少36000元，最高达55000元，平均每月支出45000元。
餐厅伙食费：米面油、肉鱼蛋、葱姜蒜、调料等，每月平均35000元。
水电费：水费每月1000元，电费5000元。
电话宽带费：每月平均800元。电视收视费：每年2000元，平均每月167元。
取暖费：4个取暖期，每年平均拉煤70000元，锅炉工2人，每人月工资1000元，6个月支出72000元，4个取暖期共计288000元，平均到每月7024元（28.8万/41月）。
洗涤费：每月平均1000元。
老人摔伤赔偿款：共计65000元，平均每月65000元/41月=1585元。
以上共计每月支出费用：96576元，最少不低于95000元。经营41个月的费用总支出共计3959616元，最少不低于3895000元。
—亏损金额（不含房租）：最多亏损：收入2852500元-3959616 = 1107116元。最少亏损：收入3000000元-支出3895000元=895000元。另外，按每月平均入住老人90人（实际只有80-85人）计算，费用最少需要95000元，平均每位老人的入住成本为1055元，而入住费平均800元，最少亏损为992702元[ 每人成本1055元×255元（成本1055元-入住费800元）×90人×41月）]。
（3）前期和开业后投资、支出费用：
—装修费：老年公寓共五层，面积为5300平米。墙面粉刷12万元，房东弟弟找人干的，没有发票。每个房间换门、装锁、打隔断等，共计约50万。
—房间设施：购买床、电视机、半靠椅、电视柜、床头柜、衣柜、拖鞋、被褥等床上用品，5台洗衣机，约25万元。
—购买办公电脑（台式电脑2部、笔记本电脑1部）、打印机、复印机、投影仪、功放、办公桌椅、会议桌、麻将桌等约10万元。
—餐厅设施：安装厨房烟罩、地面防水、烟道、风机、油烟净化器（共35000元），购买操作台、炊具、消毒柜、电冰箱碗碟盆筷、电烤箱等，共计8万元。
—对靠马路边3-5楼房间增设卫生间，计10万元。
—购买、安装电梯、电梯保险费共计17万元，其中老年公寓承担12万元，房东从房租中扣除5万元。
—购买比亚迪F6轿车一辆，全部费用为11万元。用于接送老人入住公寓、看病。
—支付房租2007年-2008年共35万元，2008-2009年共28.42万元，共支付63.42万元。
以上共计开业前投资93万元，开业后投资、房租支出96.42万元。经营中共投资、支出189.42万元。这不包括人员工资，员工、老人生活费等日常费用以及近10位老人免费入住的费用。
如果把房租计算到费用支出，那么，总支出最多395.96万元+63.42万元=459.38万元，总支出最少389.5万元+63.42万元=452.92万元。如果把房租计算到亏损，那么总亏损将达到最多174.13万元（110.71万+63.42万），最少也有152.92万元（89.5万+63.42万）。
因此，从以上的数据可以得出如下结论，一是老年公寓没有盈利，只有亏损，而且亏损数额巨大；二是按照全部130张床位入住，每月平均800元入住费计算，也只能收入426万元，况且这还是不可能的假设；三是吸收的资金确实用于老年公寓的正常支出；四是马莹的证言中关于每月食堂伙食支出数额，入住费总收入、公寓经营总支出数额，以及审核报告中认定刘某个人拿走的394万元、未交回248万元和集资款数额为191万元是不真实的；五是刘某携款190万元逃匿事实不清，根本无款可携。
(三）关于涉案金额认定问题。
1、认定原则：根据证据认定规则和司法解释的规定，辩护人认为，凡是被害人已经向公安机关报案，且符合下列条件之一的，可以认定。（1）有合作协议、床位储蓄协议，并有收款收据的；（2）没有合作协议或床位储蓄协议，但有收款收据，刘红认可的；（3）没有合作协议或床位储蓄协议，也没有收款收据，但刘某认可的。不应认定的数额有：（1）老年公寓向出纳马莹借款；（2）老年公寓向本单位内部职工吸收的投资。具体数额的认定原则：（1）有书证的，按书证载明的数额认定；（2）没有书证，刘某认可的，按就低不就高的原则认定；（3）已归还的利息或本金，以被害人自认的数额认定。
2、具体数额：辩护人经过认真反复统计，本案中向社会上不特定人员吸收的资金总额为778500元，已归还150250元；向老年公寓职工借款、合作，和公寓老人合作、床位储蓄吸收的资金总额为380000元（其中含向出纳马莹借款60000元，职工邓洪光投资10000元），已归还45100元。以上总计吸收资金1158500元；已归还总计195350元。
(四）对集资诈骗罪问题的看法及建议
（1）我国养老服务业的现状。从所周知，我国已进入老龄化社会，2020年60岁以上的老人达2.5亿，养老问题已经成为各级政府普遍关注的社会问题。中央电视台在今年8月份，第二频道中的三个栏目，尤其是《经济半小时》栏目连续十余天对我国养老事业发展现状、困境进行了详细的专题报道。其中存在的问题和困难，乌鲁木齐也不例外。一是私营养老服务业90%以上亏损经营。养老服务业缺口很大，理论上市场前景广阔，但现实情况是，私营养老服务业绝大部分亏损严重，负债经营。根据中央电视台采访报道及有关资料显示，我国养老服务业中私营养老院普遍存在亏损，有的亏损上亿元，亏损几百万元不在少数，能保本经营不多，只有极少数养老院能微利经营。二是开办养老服务业投资大，入住率低，成本回报小、周期长。三是政府扶持力度不够，各项扶持政策得不到落实。
（2）刘某开办老年公寓的初衷。2006年，国务院、各级政府相继出台大力发展社会养老服务业，鼓励社会资金兴办养老服务业，并制定各项优惠措施的文件和政策，各种媒体、老龄委宣传我国已进入老龄化社会，养老成为社会普遍关注的问题，养老服务行业缺口巨大，发展前景广阔。正是在此大的社会背景下，刘某为了响应政府号召，踌躇满志、信心百倍，怀着一颗替天下儿女孝敬老人的善良心愿，坚信自己能在此行业干出一番事业，既能营利赚钱，又能替社会分忧。为了经营好老年公寓，刘某为此绞尽脑汁，从咱爹咱娘的公寓名称，完成“咱爹咱娘”商标注册，可见一斑，表现出非要干好做大的信心。但由于没有经营养老服务业的经验，考察考虑不周，把困难想得太少，结果事与愿违。这种被称为是“银色”的产业”并没有让刘某赚到银子。其根本不存在利用兴办老年公寓进行违法犯罪的念头，更没有想到会成为涉嫌集资诈骗犯罪，面临被追究刑事责任的处境。
（3）刘某经营老年公寓遇到的困难。开办老年公寓需要大量资金，刘某卖房、借钱，仅前期投资就达90多万元，而且每年房租平均要承担47万元。经营中的资金困难主要表现在，一是没有自有房屋，租金负担沉重。二是政府扶持力度小。在经营中天山区民政局2007年扶持5000元，2010年下拨7万余元。水、电、暖等基本没有任何优惠。尤其是没有自有财产，其他实体不愿担保，银行不给贷款。三是受中国在家养老的传统观念影响，前二年老人入住率偏低；为吸引老人多入住，收费标准少，入不敷出，难以为继，负债经营。三是开业后硬件设施、房租支出大。陆续支出90多万用于购置设备、支付房租。但这些钱只能用老人入住费进行支付。为了维持正常生活、工资支出，办法只能是借。五是与出租人因房屋质量问题陷入官司，影响了经营和入住人数。六是寻找合作方难度大。先后与山东、河北、上海投资方洽谈合作，但对方一经考察，就婉言拒绝。加之，前期的合作伙伴提出加大股份额的条件不能满足时的先后退出，说实话，此时的刘某已经被逼到了绝路。为了能使老年公寓正常经营，使现有入住老人能享受到公寓的优质服务，老年公寓只能继续不断向公寓内的老人及部分社会人员以投资合作、床位储蓄的形式，开始吸收、筹措资金，否则老年公寓将面临破产、倒闭。这就是老年公寓经营41个月期间承受的最大困难，也是民政部门、社会公众根本不了解、不理解的残酷现实。
(4)刘某离开老年公寓的背景及动机。当老年公寓出现资金断裂的巨大困难时，每月必须有几万元的借款才能维持正常支出，否则根本无法应付老债主登门讨债，到期投资利息、利润的兑付。刘某正是在无法借到钱而走头无路、出租人申请法院强制执行房租、老人面临被赶出公寓的情况下，为了躲避法院的强制执行，才决定临时离开公寓。当从网上得知自己携款潜逃被公安机关立案的消息时，才产生了不敢回来的念头。但这并非其真实的逃避动机。刘红在离开老年公寓时，将写给天山区法院刘院长、万书记、民政局局长的信，交给员工让其送达，留下了公司的印章和营业执照等。
(5)对本罪处理的几点认识和建议。一是请求法院根据本案涉及的特殊行业所面临的特殊现实问题，严格从集资诈骗罪的构成要件和本案证据上，对老年公寓吸收资金行为进行慎重定性。二是建议法院对老年公寓根据国务院、自治区政府文件指出的采取合资、独资、合作、联营、入股等形式兴办社会养老服务业的指导思想，进行融资的合法性问题进行准确的定性和理解。本案中，老年公寓在执行国务院的文件精神时，在具体操作上可能存在偏差，但应充分考虑其最初的主观愿望，以及资金全部用于公寓的实际，如果简单片面地以不能返还投资款的实际后果，对其作为犯罪处理，可能不会达到法律效果和社会效果的统一。另外，在申报开设老年公寓时，明确了以“自筹、入股、集资、合资”作为资金来源方式。此申请得到了民政部门的批准，这又如何认定三是建议法院充分考虑刘红的善举和在经营中的表现。兴办养老服务业是刘某的一大善举。本案中老年公寓吸收的资金，用于了老年公寓的养老。这完全不同于其他行业的生产经营，而且刘某本人并没有非法占有吸收的资金；为能赚到钱补贴老年公寓的资金不足，刘某曾带领职工在早市替别人卖带鱼，把赚取的几万元用于了公寓支出；为了照顾好老人，刘红端屎端尿，有的老人便秘，刘某用手为其掏粪便。为了经营好老年公寓，刘某付出了巨大的精神和心理压力，承受着一般女人难以承受的委屈和心酸，我们不能让刘某既吃苦赔钱又伤心流泪还要被定罪坐牢。四是建议法院对老年公寓的房屋装修、设施设备，刘某价值近10万元的个人财产等现状，进行调查了解，按照民事法律的公平原则，不能全部作为欠付租金归出租人所有，对多出房租的部分，应优先考虑变卖后返还投资人，以最大限度减少其损失。
二、关于起诉书指控的刘某涉嫌诈骗罪的问题。
本罪在认定上并不复杂，但公诉机关指控的诈骗罪罪名存在明显错误。我国刑法规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。结合本案来看，涉案7万余元是天山区民政局按照老年公寓的现有设施、入住人数等条件，经审核后给老年公寓拨付的资金，没有证据证明系刘某虚构事实、隐瞒真相，比如没有老年公寓通过虚假材料谎称有老年公寓，没有入住相应规定的老人，而隐瞒谎报人数，从而骗取了民政部门的信任，领取了补助款项。因此，刘某将民政部门下拨的资金用于归还老年公寓欠款的行为，根本不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。
三、关于信用卡诈骗罪问题。
辩护人对起诉书指控刘某涉嫌本罪的罪名没有异议，但对指控的金额有异议。根据司法解释的规定，恶意透支的利息不应认定为诈骗数额。请求法院予以纠正。同时，刘某本人对该罪认罪，尽管在透支时，主观上并无非法占有不还银行借款的故意，但迫于老年公寓当时的财务状况，为了归还老年公寓的债务，在将该笔现金归还他人离开老年公寓后，改变了联系方式，使银行无法正常做催收，刘某本人也无力偿还。按照司法解释的推定，刘某在主观上具有非法占有的目的，也对本罪自愿认罪，但刘某尽力将该笔脏款退还。
综上所述，辩护人认为，公诉机关指控刘某犯集资诈骗罪定性错误，事实不清、证据不足；指控刘某犯诈骗罪，定性同样错误，罪名不成立。请求法院以刘某犯信用卡诈骗罪对其定罪，并在其退脏的情况下依法予以从轻处罚，给刘某一次吸取教训、悔罪自新，早获自由，想方设法归还被害人投资款，弥补其良心上救赎的机会！
辩护人：新疆恒瑞律师事务所
律师：韩宝儒
二○一二年十月十一日