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辩护律师行使独立辩护权的实践与思考

发布时间:2014年12月5日 Tags: 辩护权  来源: 乌鲁木齐专业刑事辩护律师     http://www.wlmqxingshi.com/

 

                                                    辩护律师行使独立辩护权的实践与思考

                                                     新疆恒瑞律师事务所  韩宝儒 

  刑事辩护实践中,辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突时有发生,如何解决这一矛盾冲突,既履行好辩护人的职责,又能最大限度地维护被告人的合法权益,值得思考。当双方发生辩护意见冲突时,辩护人应始终坚持的基本的辩护原则是,从有利于被告人的角度考虑,根据具体案情和证据,与被告人充分沟通,确定辩护意见,解决矛盾冲突。在众所周知的李某某等强奸案庭审辩护中,个别被告人在不认罪的情况下,其辩护律师仍然向法庭提出了罪轻的有罪意见,再次引起律师对如何行使独立辩护权的争论,但各持已见,观点不一,也没有形成较为一致的观点。笔者结合辩护实践,对如何适用独立辩护权,如何处理辩护律师与被告人辩护意见发生的冲突,谈谈自己的看法和意见。

  一、辩护律师行使独立辩护权具有法律依据

  长期以来,从法理和实践方面对辩护律师在刑事诉讼中具有独立的辩护地位,已经基本达成共识。律师所具有的独立诉讼地位决定了其具有不受当事人意志约束的独立辩护权能。

  独立辩护权虽无法律上的明确表述,但《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定,体现了律师在刑事诉讼中的独立辩护职能。刑事诉讼法第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第2条第2款规定:“律师应当维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义。”该法第31条规定:“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”以上规定体现了律师担任辩护人,在刑事诉讼中具有独立的诉讼参与人的地位。律师依自己的意志依法履行辩护职责,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右。对此,在全国师协颁布的《律师办理刑事案件规范》中得到了更加直接的体现:该规范第5条规定:“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助,依法独立进行诉讼活动,不受委托人的意志限制。”可见,律师辩护依据的不是“被告人的意思和要求”,虽然如此,但并不意味着律师具有绝对的独立辩护权而随意适用,因此,需要正视和处理好实践中被告人的辩护意见与律师辩护意见产生的冲突,正确理解和把握独立辩护权的行使。

  二、律师行使独立辩护权的具体体现

  修订后的刑事诉讼法确立了律师在侦查阶段的辩护人地位,提高了律师辩护作用的发挥。辩护律师的辩护职能,不仅体现在公安侦查、审查起诉、法院审判三个阶段,也体现在庭审前、庭审后的各种辩护活动之中;辩护律师不仅要与犯罪嫌疑人、被告人面对面会见了解案情、讲解法律、回答咨询、交换意见;还要面对犯罪嫌疑人、被告人的亲属、朋友、单位领导对基本案情的了解、询问;具有重大社会影响的案件,有时还会直接或间接地受到当地个别组织、领导的过问,或者公检法、司法行政机关、律师协会的特别关注。这就难免出现受到来自不同方面的压力和干涉。比如被告人家属要求给被告人作有罪或无罪辩护,有关领导专门指示某些部门,要求律师按照他们的意志进行辩护等等。因此,律师的独立辩护权应体现在:(1)独立于犯罪嫌疑人、被告人个人的意见;(2)更重要的是体现在独立于公检法等执法、司法部门、其他任何机关、团体和组织,包括律师的管理部门、协会等。(3)独立于犯罪嫌疑人、被告人的父母、配偶、子女、兄弟姐妹等近亲属和朋友。(4)独立于犯罪嫌疑人、被告人原所在单位及其领导等。可见,辩护律师只有在不受来自上述方方面面干扰下独立依据案件证据所反映的事实、依据法律所作出的辩护才是真正行使了独立辩护权,也才能真正体现出辩护律师坚持有利于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的总的辩护原则和要求。

  三、律师行使独立辩护权的原则及意见冲突的处理

  律师独立辩护权的行使应服从和坚守有利于被告人合法权益的根本要求。世界各国设立辩护制度的目的,就是为了使被告人在接受审判的过程中,得到控方、审判方以外的第三方对指控犯罪事实从证据、适用法律等方面进行审查,提出意见,制衡控方,为法庭严格以证据和法律进行审判提供意见和参考,维护被告人的合法权益。我国新修订的刑事诉讼法增加规定,对可能判处无期徒刑的被告人可以由法律援助机构指定律师担任辩护人、将原刑事诉讼法规定的只有在法院审理阶段为符合法律援助条件的被告人指定辩护人,修改为在侦查阶段、审查起诉阶段和法院审理阶段,均可为犯罪嫌疑人、被告人指定辩护人。这就充分体现了辩护人必须以有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则,履行维护其合法权益的制度设计与目的。仅从法庭审理阶段来看,可以试想,如果没有律师参与辩护的审判,被告人的合法权益,虽不能说无法得到保证,但在目前的司法环境下,没有辩护人对证据、适用法律的把关和对抗,其结果可能大大折扣的怀疑难以排除。

  尽管辩护律师具有独立辩护权,但因律师的辩护权从实质上来说,是一种来源于被告人的法定辩护权而派生出的权利,所以,律师的辩护权不是绝对独立的,而是相对、有限的独立。正确理解和运用独立辩护权,既能体现出辩护人的职责,又能最大限度的维护被告人的合法权益,还能体现辩护人的职业道德。实践中,如发生以下意见冲突,应根据具体情况进行妥善、合法处理 。

  一是被告人不认罪,尽管辩护律师认为定罪证据确实、充分,出现如此意见冲突时,律师有二种选择:(1)可与被告人协商,向被告人说明情况,如不能达成一致意见,律师要继续辩护,应尊重被告人的选择,为其作无罪辩护;(2)被告人始终坚持认为自己无罪,辩护律师根据证据、事实和法律规定,自认为被告人的行为确实构成犯罪,但辩护律师不能为其作出有罪的罪轻辩护,否则,无疑是违背了有利于被告人合法权益的原则和要求。这时律师可与被告人或委托人解除委托,退出辩护。

  二是被告人坚持认罪,律师不能轻易选择认可其意见,而直接为其作出量刑辩护。这时律师要根据案件证据情况,具体问题具体对待。(1)有的案件,只要被告人认罪并认可公诉机关指控的犯罪事实,法院即可定罪处罚,如实践中有的强奸罪、盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪、隐瞒、掩饰犯罪所得罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、为他人携带运输的行李中夹带有毒品涉嫌运输毒品罪等许多主要依靠被告人作出有罪供述后即可定罪的案件。这时,律师应向被告人讲清认罪的法律后果,可以依法为被告人作量刑辩护。(2)有的案件,即使被告人认罪,由于定罪证据仍达不到确实、充分的定罪标准,这时律师可行使独立辩护权,依法为被告人作出无罪辩护。需要特别指出的是,认罪不等于有罪,即使辩护律师也作有罪辩护,法院也可能不予定罪。如广西北海裴金德等涉嫌故意伤害案中,曾经被列为第一被告人的裴金德当庭表示认罪,其辩护律师也作罪轻的有罪辩护,但法院却唯独对裴金德一人作出无罪判决。假设裴金德的辩护律师,当时在裴金德认罪的情况下,果断行使独立辩护权,依法为裴金德进行无罪辩护,那么这种辩护无疑是取得了难有的成功。

  三是被告人认罪并认可指控事实和罪名,律师也认为指控事实成立,但指控罪名较重,不利于被告人时,可以向被告人说明,进行沟通,统一意见,依法独立作出有利于被告人的他罪辩护。长期以来,一些著名律师、法学专家对此提出过反对意见,有的认为,这是律师辩护的大忌;有的认为律师充当了“第二公诉人”的角色,有失职业道德之嫌。其实,律师选择他罪辩护,有其法律依据。刑诉法司法解释第241条第二项规定:起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。可见,辩护律师不作他罪辩护,法院照样按照审理认定的罪名对被告人作出定罪处罚;律师如不主动进行他罪辩护,引导法庭向有利于被告人的罪名认定,可能就不是一种明智的选择,如果被告人具有法定从轻减轻情节,而辩护人也未作量刑辩护,指望法院主动对其认定,可能不大现实。需要强调的是,当指控的罪名与他罪的罪名在量刑幅度上无大的区别,且不涉及罚金、没收财产等附加刑时,一般情况下,辩护律师无须选择他罪辩护。

  四是被告人庭前不认罪,辩护人准备按无罪辩护,但庭审中被告人突然表示认罪,这时辩护律师应请求休庭,征求被告人意见,讲明认罪的法律后果,如被告人坚持认罪且可以定罪,律师可为其作出罪轻的量刑辩护;如被告人认罪,但仍不能定罪时,律师可依法独立为其作出无罪辩护,以维护被告人的合法权益。

  五是被告人庭前认罪,但庭审中突然翻供,出现了不认罪的情况,这时,律师应尊重被告人的意见,可调整辩护方案为其作出无罪辩护,不能作出有罪辩护;如果双方意见难以统一,辩护律师可说明情况,退出辩护。

  六是被告人的二名辩护律师的意见不能矛盾,应当协调统一。刑事诉讼法第32条规定,犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。实践中很多案件,一个被告人委托了二名辩护律师。但有时会出现这样的情况,即在辩护时二名辩护律师的意见完全不同,使法庭审理者感到不知以哪位辩护人的意见为准,审判长有时会征求被告人意见,问其同意哪一个辩护人的意见。出现如此情况,如何处理笔者认为,法律允许一个被告人委托二名辩护人,只是对辩护人数量的要求和限制,不能理解为各自具有独立辩护权而一个认为有罪,一个认为无罪,二名辩护律师在庭前和庭审中应该统一意见,避免出现意见冲突,即使进行独立辩护,也应对法庭形成统一的辩护意见。如果不能协调,辩护人应请求休庭,自行征求被告人意见或经法庭征求被告人意见,由被告人自己确定、选择其中一个辩护人的意见,另一辩护人可退出辩护。

  四、正确理解“根据事实和法律”进行辩护的问题

  我国新修订的刑事诉讼法和律师法均规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。实践中,当被告人不认罪时,有的辩护律师只为被告人作出有罪的罪轻辩护,其理由是以律师对案件证据材料的审查,自认为犯罪事实成立,担心不作罪轻辩护,加之被告人不认罪,将来法院判罚更重,对被告人最终不利。这实质上涉及到辩护律师对法律规定的“辩护人根据事实和法律”的理解问题。笔者认为,被告人的犯罪事实是否成立,应以法院判决认定的事实为事实,不能认为一审法院认定的事实,在二审中绝对不会得到纠正。因此,严格地讲,在没有得到纠正前,被告人的犯罪事实应当是以生效法律判决确认的事实。如辩护律师对证据审查后自认为犯罪事实成立,势必存在未审先定的嫌疑,何况事实能否成立,不是以律师认定的为准。实践中,有的案件,包括冤错案仅从证据来考察,从表面上看,确实达到了证据确实、充分的定罪标准,但一审法院作出有罪判决后,最终被二审纠正。所以说,辩护律师毕竟不是案件的参与人、亲历者,被告人坚持不认罪,自有其理由,不完全是没有专业法律知识的问题。有的被告人初次犯罪,因心里惧怕、侦查人员的逼供、诱供、一定程度的殴打、威胁等原因,形成的有罪供述仅从案卷笔录表面上,是发现不了问题或问题不突出的,这时辩护律师经审查后认为被告人的犯罪事实可以成立的判断就是不准确的。因此,应尊重被告人的意见,在其坚决不认罪的情况下,辩护律师应从有利于被告人的原则出发,为其作出无罪辩护。另外,笔者认为,在被告人不认罪的案件中,辩护律师只要尽力找出证据上存在矛盾、要求排除非法证据、指出全案证据不能形成证据链、不能排除合理怀疑,依据现有证据无法得出唯一性、排他性结论等方面,使案件处于自认为事实不清、证据不足,指控犯罪不能成立的程度,不必过多考虑法院可能或一定要认定的情况,只需在庭审中体现出主观上为了维护被告人的合法权益即可。如果以独立辩护权为由,为被告人作出有罪的罪轻辩护,势必造成辩护律师是公诉机关帮手的嫌疑。

  五、坚持进行无罪辩护的同时,选择参与量刑辩护

  修订后的刑事诉讼法将量刑辩护专门纳入了法庭审理的程序,定罪与量刑审理独立进行。从辩护权的角度来看,被告人既有对不构成犯罪的辩护权利,也有对罪重罪轻的辩护权利。因此,量刑辩护权是被告人、辩护人一种权利,辩护律师发表量刑辩护意见,有时也是一种独立辩护权的体现。如果出现被告人认罪但现有证据仍难以定罪,或者被告人虽不认罪,但现有证据被法院认定无罪的可能性较小的情况时,律师可以先为被告人作出无罪辩护,再进行量刑辩护,以最大限度地争取和维护被告人的合法权益。此种辩护方法,也为解决前述有关辩护中出现的意见冲突提供了救济途径。

  在以往的辩护实践中,上述情况,律师非常尴尬,也被认为是自相矛盾,长期以来不被公诉机关和法院的认可。但随着刑事诉讼法修订后将量刑辩护纳入独立的审判程序后,以及“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的实施,为律师在进行无罪辩护后参与量刑辩护提供了依据。该意见第九条规定:对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,在法庭调查阶段,应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据。

  最高院对《意见》第九条规定的理解适用意见是,在被告人不认罪案件中,在法庭辩论阶段,审判长应当组织控辩双方先就犯罪事实、证据和案件的定性问题进行辩论,然后就量刑问题进行辩论。在量刑辩论前,审判长可以作如下提示:公诉人可以就本案量刑问题发表意见,被告人及其辩护人参加量刑辩论并不会影响之前对定罪问题的辩护,被告人及其辩护人可以反驳控方的量刑建议或者进行辩解,提出对已方有利的量刑意见,并说明理由。具体地讲,庭审法官可以在定罪辩论结束后,告知被告人及其辩护人:“被告人(辩护人)有权对量刑事实进行举证、质证并发表辩护意见,或在庭审后提交书面意见。现在(当庭)进行量刑答辩的,不影响已经做出的无罪辩护。”在量刑程序相对独立的情况下,做无罪辩护的被告人及其辩护人可以放弃就量刑问题提供证据发表意见的权利,也可以选择参与量刑听证程序就量刑问题展开辩护。被告人不认罪的,辩护人可以视情况参与量刑审理程序。辩护方当庭不发表量刑意见的,由法庭记录在案。合议庭可告知未发表量刑意见的辩护方书面提交量刑意见。被告人及其辩护人补充提交的量刑书面意见和材料中,涉及基本犯罪事实和法定量刑情节,确属需要再次开庭的,法庭应当决定再次开庭。

  在被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件中,庭审法官的释明权和庭审指挥权显得尤为重要。有了法庭的提示,辩护方才可打消顾虑,参加量刑听证活动。即使被告人不愿意参加庭审,也可告知其庭审后提交书面的量刑建议材料以作为权利的救济手段。这种通过法官行使释明权引导做无罪辩护的被告人参加量刑活动的方法,既于法不悖,且免除了被告人做顽固辩护的同时进行量刑辩护的尴尬,保障了被告人的量刑参与权,因而在被告人做完全无罪辩护的案件中值得提倡。

  因此,辩护律师应根据被告人认罪或不认罪的意见,结合案件证据的具体情况,慎重制定辩护方案,把握好做无罪辩护的条件,同时为参与量刑辩护作好足够的准备,以体现全面履行维护被告人合法权益的辩护职能。

  【参考资料】《量刑规范化办案指南》(最高人民法院量刑规范化改革项目组编写,熊选国主编,2011年4月法律出版社出版)



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